OECD lägger fram förslag kring nya fast driftställesregler

Efter att ha publicerat ett första diskussionsutkast i oktober 2014 som innehöll flera förslag på alternativa fast driftställesregler lägger OECD nu fram konkreta förslag kring varje typ av regelförändring. Tröskeln för att få fast driftställe föreslås bli betydligt lägre.

Diskussionsutkastet som publicerades i oktober 2014 identifierade flera områden där fast driftställesreglerna ansågs otillräckliga för att motverka skatteplanering. För varje område föreslogs flera alternativ. Remissinstanserna, bland annat PwC, uttryckte stark kritik mot förslagen, framför allt med anledning av den ökade risken för tvister som dessa förslag i olika utsträckning innehöll. OECD har varit delvis lyhört och beaktat delar av kritiken i ett reviderat diskussionsutkast som publicerades den 15 maj 2015.

Agentregeln

Den största föreslagna förändringen gäller agentregeln, där tröskeln föreslås sänkas till att omfatta deltagandet i förhandlingar av ett avtals väsentliga delar, medan agentregeln tidigare innebar att endast avtalsingåendet kan leda till ett fast driftställe. Tröskeln blir därmed lägre och framförallt oklar, eftersom man kommer att behöva fundera på vad en förhandling av ett avtals väsentliga delar är. Dessutom föreslås undantaget för oberoende agenter skärpas, genom att finna ett fast driftställe när en oberoende agent arbetar endast, eller för det mesta, på uppdrag av ett "relaterat" ("connected" på engelska, vilket är ett nytt begrepp som skiljer sig från "associated") bolag.

Undantagsregeln

Gällande undantagsregeln för verksamhet av förberedande eller biträdande karaktär har OECD valt det alternativ som remissinstanserna föredrog, nämligen att lägga till i artikel 5(4) en heltäckande bestämmelse som utesluter undantaget när en verksamhet inte är av förberedande eller biträdande karaktär. Detta leder naturligtvis till att behöva definiera en verksamhet av förberedande eller biträdande karaktär, vilket OECD försöker göra genom ändringar till kommentaren. Artikel 5(4) kompletteras med en så kallad "anti-fragmentation rule" som utesluter undantaget om verksamheter som var för sig inte resulterar i ett fast driftställe som (i) tillsammans kan anses överstiga en verksamhet av förberedande eller biträdande karaktär, och (ii) har ett nära samband till varandra.

Övrigt

Vidare kan konstateras att behovet av att undvika att avtal delas upp för att komma undan tröskeln för byggnadsverksamheter föreslås hanteras antingen genom skatteflyktsklausulen (den föreslagna så kallade "Principal Purpose Test") eller genom en ändrad kommentar till artikel 5(3). Det kan också konstateras att det inte längre anses nödvändigt att ha en specialregel för försäkringsverksamheter.

Sist kommenterar OECD allokering av vinster till ett fast driftställe. OECD nämner att det blev mycket kommentarer kring avsaknaden av nya rekommendationer i diskussionsutkastet från i höstas, samtidigt som OECD anser att det är omöjligt att revidera principerna om allokering av vinster till fasta driftställen när arbetet med action 7 (fasta driftställen) och actions 8-10 (internprissättning) fortfarande pågår. Därför är tanken att nya regler kommer att föreslås senast i slutet av 2016, vilket motsvarar slutet av perioden för att förhandla det multilaterala skatteavtal som är tänkt att implementera skatteavtalsaspekterna av BEPS-projektet (action 15).

Kommentar

Trots att dokumentet kan kommenteras fram till den 12 juni 2015 betonar OECD att det inte kommer att bli några "public discussions" kring detta arbete då dokumentet inte innehåller materiella förändringar jämfört med det tidigare utkastet, utan endast val mellan de olika alternativ som föreslogs i höstas. Det är alltså sannolikt att de slutliga fast driftställesreglerna kommer att likna de förslag som läggs fram i detta dokument. Vår bedömning är att förslagen innebär en betydligt lägre tröskel och framför allt en mer subjektiv syn på huruvida det kan finnas ett fast driftställe. Om förslagen implementeras kommer troligtvis tvister relaterade till fast driftställe att öka, både i antal och i komplexitet.