Koncernavdragsreglerna prövade av EU-domstolen

Strax innan midsommar meddelade EU-domstolen dom i två svenska mål om gränsöverskridande förlustavdrag. Till följd av domarna kommer den svenska lagen att behöva ändras. Det kommer dock fortsatt att vara mycket svårt att få avdrag i Sverige för utländska förluster.

Bakgrund

2005 slog EU-domstolen i det så kallade Marks & Spencer-fallet fast att under vissa, mycket begränsade, omständigheter måste ett moderbolag medges avdrag för förluster i utländska dotterbolag. EU-domstolen har sedan ställts inför liknande frågor under de senaste 15 åren.

Sverige införde regler om så kallat koncernavdrag under 2010. Enligt dessa regler kan avdrag i Sverige för utländska förluster medges under vissa, mycket begränsade omständigheter, om det utländska dotterbolaget upplöses genom likvidation. För två år sedan bad Högsta förvaltningsdomstolen (HFD) om ett förhandsavgörande från EU-domstolen i två mål rörande koncernavdragsreglerna.

• Det ena målet rörde en gränsöverskridande fusion, där ett tyskt dotterbolag med förluster skulle fusioneras in i sitt svenska moderbolag. Frågan var om avdrag skulle kunna medges i Sverige för de tyska förlusterna.
• Det andra målet rörde främst frågor om förlustavdrag som uppstått i indirekt ägda spanska dotterbolag och om dessa skulle vara avdragsgilla i Sverige efter det att de spanska dotterbolagen hade likviderats.

EU-domstolens slutsatser

EU-domstolen meddelade dom i båda målen den 19 juni.

• I det svensk/tyska målet ansåg EU-domstolen att avdrag skulle kunna medges i Sverige, men bara om det svenska moderbolaget kunde göra sannolikt att det var omöjligt att dra av, eller på annat sätt utnyttja, förlusterna i Tyskland i framtiden.
• I det svensk/spanska målet förklarade EU-domstolen att förluster som har uppstått i indirekt ägda utländska dotterbolag normalt sett inte blir avdragsgilla för det svenska moderbolaget. EU-domstolen klargjorde dock att avdrag ändå kan medges i Sverige, men endast om samtliga bolag som ligger mellan det svenska moderbolaget och det utländska dotterbolaget med förluster har hemvist i samma medlemsstat. I det aktuella målet var dotterbolaget med förluster från Spanien och samtliga mellanliggande dotterbolag var också från Spanien.

I båda målen uttalade EU-domstolen att avdragsrätt i Sverige förutsätter att det svenska moderbolaget visar att det är omöjligt att dra av eller utnyttja förlusterna i utlandet. EU-domstolen menade att utgångspunkten är att det inte kan uteslutas att en utomstående part skulle kunna ha möjlighet att skattemässigt utnyttja dotterbolagets förluster i det bolagets hemviststat, till exempel vid en överlåtelse av dotterbolaget till ett pris som tar hänsyn till det skattemässiga värdet av att kunna göra avdrag för förlusterna för framtiden. Om det förhåller sig på det sättet så får avdrag inte medges i Sverige.

Kommentar

EU-domstolen valde en något annan väg än sin generaladvokat. Som tidigare framhållits i Tax matters så skulle generaladvokatens synsätt ha inneburit att avdrag aldrig skulle kunna medges. EU-domstolen valde dock inte att följa det synsättet och vi uppfattar domstolens dom som mer i linje med domstolens tidigare praxis.

Målen kommer nu att landa på HFD:s bord igen. I slutändan beror avdragsrätten i Sverige på om de svenska moderbolagen kan prestera tillräcklig bevisning för att de tyska respektive spanska förlusterna är omöjliga att dra av eller utnyttja på annat sätt i utlandet i framtiden.

Avslutningsvis så kan noteras att de svenska koncernavdragsreglerna nu kommer att behöva ändras i några avseenden så att de ligger i linje med EU-domstolens domar. Begränsningen i lagtexten att avdrag bara kan medges vid likvidation – och således inte vid en fusion – är inte förenlig med EU-domstolens dom. Lagtexten medger vidare enbart avdrag för förluster i direkt ägda utländska dotterbolag, och mot bakgrund av EU-domstolens avgöranden behöver lagtexten således justeras för att vara i överensstämmelse med de krav som EU-rätten ställer.