Nytt förhandsbesked från Skatterättsnämnden sätter utomståenderegeln i gungning

I juli kom ett förhandsbesked från Skatterättsnämnden enligt vilken en passiv investerare, som investerar via bolag, i ett fåmansbolag inte kan ses som en utomstående ägare. Detta då investeraren hade kvalificerade aktier i sitt eget investeringsbolag. Förhandsbeskedet är överklagat till Högsta Förvaltningsdomstolen. Om förhandsbeskedet fastställs innebär det avsevärt högre skatt för många av de fåmansdelägare som idag förlitar sig på utomståenderegeln vad avser den egna beskattningen.

En aktiv delägare i ett fåmansföretag beskattas normalt enligt det så kallade 3:12-regelverket. En schablonartad skattelagstiftning som förenklat innebär att utdelning och kapitalvinst beskattas delvis i inkomstslaget kapital och delvis i inkomstslaget tjänst. Syftet är att säkerställa att ingen inkomstomvandling sker, det vill säga att den aktive delägaren inte ska kunna välja att ta ut en del av sin ”lön” som lågbeskattad kapitalinkomst.

Undantag om utomstående passiva ägare

Enligt 3:12-regelverket görs ett undantag från dessa regler om utomstående investerare innehar mer än 30 procent av kapitalet (andelar och avkastning) i bolaget. Något förenklat beror det på att inkomstomvandling inte längre anses uppnås om utomstående passiva investerare får mer än 30 procent av avkastningen i bolaget.

Historiskt har en förenklad beskrivning av en utomstående ägare varit en ”passiv investerare”, det vill säga en investerare, som utan att vara aktiv i det aktuella rörelsebolaget, har investerat i bolaget såsom i vilken annan investering som helst. Rent lagtekniskt är dock definitionen att med utomstående ägare avses ”någon som inte äger kvalificerade aktier” i bolaget, eller ”indirekt äger andelar som hade varit kvalificerade om de ägts direkt”. Det kursiverade avsnittet är det som nu prövats av Skatterättsnämnden.

Frågan i förhandsbeskedet

Frågan i förhandsbeskedet var om A, som var aktiv i fåmansbolaget XAB och skulle förvärva en mindre aktiepost i bolaget, skulle kunna förlita sig på YAB som utomstående ägare i XAB. YAB, som ägde mer än 30 procent av kapitalet i XAB hade investerat via nyemissioner, det vill säga tillfört kapital från YAB till XAB. YAB ägdes i sin tur av en grupp personer som hade kvalificerade aktier i YAB, men som aldrig varit aktiva i XAB.

Skatterättsnämnden hänvisar i sitt förhandsbesked till praxis från Högsta Förvaltningsdomstolen enligt vilken kapital (pengar) som förs från ett aktiebolag till ett annat ska anses innebära att bolagen bedriver ”samma eller likartad verksamhet”.

Skatterättsnämnden konstaterar därför att i och med att kapital har förts från YAB till XAB, och andelarna i YAB var kvalificerade för detta bolags ägare, kan YAB inte ses som en passiv utomstående ägare i XAB i här gällande mening. Detta trots att ingen risk för inkomstomvandling föreligger. Konsekvensen för A är därför att hen ska beskattas med 52 procent i stället för 25 procent.

Förhandsbeskedet är överklagat till Högsta Förvaltningsdomstolen.

Om förhandsbeskedet fastställs exkluderas investeringar från bolag vars ägare har kvalificerade aktier i investeringsbolaget (oberoende av på vilken grund) som utomstående ägare om den utomstående investeraren på något sätt fört kapital från sitt investeringsbolag till rörelsebolaget, till exempel genom nyemission, aktieägartillskott eller liknande värdeöverföringar. En sådan dom skulle ha retroaktiv effekt och sannolikt innebära att en övervägande del av idag befintliga utomstående äganden inte längre finns i skatterättslig mening.

Kommentar

Idag finns det en stor mängd aktiva fåmansdelägare som förlitar sig på ett utomstående ägande i rörelsebolaget, och som därför beskattar utdelningar och/eller kapitalvinster med 25 procent skatt. Vid bedömningen av om man har ett utomstående ägande i bolaget har dessa fåmansdelägare sannolikt utgått ifrån att med utomstående investerare anses investerare som enbart har investerat kapital, det vill säga som inte själva är aktiva i verksamheten i rörelsebolaget.

Om Högsta Förvaltningsdomstolen gör samma bedömning som Skatterättsnämnden innebär det en stor förändring av hur man ska tolka begreppet utomstående ägare. För den aktive fåmansdelägaren innebär det att hen måste ha inblick i den passiva investerarens privata skattesituation för att kunna bedöma sin egen privata skattesituation. Med andra ord och lite förenklat, om din utomstående investerare är en institutionell investerare beskattas du med 25 procent skatt, men om din utomstående investerare exempelvis är en ”ängelinvesterare” som också bedriver en konsultverksamhet i sitt bolag – då blir skatten 52 procent.

En sådan tolkning av utomståenderegeln kan tyckas orimlig. Inte bara på grund av att denna tolkning går emot syftet med lagstiftningen och att risken för inkomstomvandling är låg om det finns ett utomstående ägande. Utan också för att beskattningen av en enskild individ i så fall styrs av vad en annan individ gör i sitt privata investeringsbolag. Ett praktiskt problem blir då att aktiva entreprenörer måste ha insyn i sina investerares verksamhet och skattesituation för att kunna avgöra sin egen skattesituation. I mindre svenska bolag med ett fåtal utomstående investerare är det kanske görbart, men i många fall kommer kapitalet från utländska investerare, riskkapitalfonder, försäkringsbolag etc., där det är omöjligt för den skattskyldige individen, för skatterådgivaren eller för den delen Skatteverket, att avgöra investerarens skatterättsliga status. En sådan tolkning av utomståenderegeln är således praktiskt otillämpbar.

Den nya tolkningen av utomståenderegeln, om den fastställs, kommer inte bara att försämra skattesituationen för många entreprenörer och anställda som fått investera i familje- och entreprenörsägda företag, utan även för de investerare som själva är fåmansaktiebolag eftersom deras kapital kan påverka entreprenören och andra ägare negativt.

Regeringen har i våras tillsatt en utredning att se över 3:12-regelverket. Det är välkommet och behövligt. Eventuell ny lagstiftning till följd av den utredningen kommer dock sannolikt att bli en realitet tidigast 1 januari 2025. Om Högsta Förvaltningsdomstolen fastställer Skatterättsnämndens förhandsbesked behöver därför lagstiftaren omgående komma med ny lagstiftning kring just utomståenderegeln. Om domstolen finner att en bokstavstolkning av lagen ger en effekt som är i direkt strid med syftet bakom regeln, och den enskilde skattebetalaren därför hamnar i kläm, måste det finnas utrymme att omgående rätta till lagstiftningen. I fall där staten ser risk för skattebortfall på grund av ”luckor i skattelagstiftningen” brukar stopplagstiftningar komma fortare än kvickt. Det vore önskvärt att lagstiftaren reagerade lika snabbt när konsekvenserna drabbar enskilda skattebetalare.

Här kan du ta del av förhandsbeskedet: Utomståenderegeln, samma eller likartad verksamhet